收玉米判2年罚2万，猪笑了！
文/丁海洋律师，专于刑辩，执业于北京京师律师事务所，联系方式13910977037，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者
新华社呼和浩特７月３日专电（记者刘懿德）农闲时为赚钱思谋副业，无证无照收购玉米倒卖牟利，群众举报后被工商部门查获。内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院经过审理认为：被告人李某违反国家《粮食流通管理条例》的规定，非法经营玉米收购，非法经营数额达到21万余元，数量较大，构成非法经营罪，被判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金2万元。
这个判决让人哭笑不得，简直荒唐透顶。收玉米判2年，如此类推，那收生猪、收大蒜、收芸豆、收鸡蛋的小贩怎么办？这是要割资本主义尾巴吗？依法治国岂不成了儿戏！
我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪列举了四种情况，除《刑法》的叙明罪状以外，最高法院通过司法解释的形式，将非法经营食盐、烟草、电信业务、出版物等行为纳入非法经营罪调整范围。非法经营罪是1997年《刑法》废止投机倒把罪以后衍生的一个口袋罪。从法律、司法解释列举的情况来看，立法者及最高司法机关，是想把从事经营专营产品、限制经营产品且扰乱市场经济秩序的行为在刑法意义上做否定的评价。本案中，被告人收购的是粮食。粮食固然是重要物资，但目前国家的粮食政策是放开的，而非专营或限制经营的产品，收购粮食的行为何以归于非法经营犯罪呢？
临河区法院认为，被告人的行为违反了《粮食流通管理条例》，数额较大，构成非法经营罪。国务院2013年修正的《粮食流通管理条例》（下称“《条例》”）第七条规定：“粮食经营者，是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动的法人、其他经济组织和个体工商户。”该《条例》第四十一条规定：“未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《内蒙古自治区粮食流通管理办法》（2009）也有类似规定。看来，问题出在《粮食流通管理条例》设置的前置性行政许可上。按照《条例》规定，自然人根本就没有资格收购粮食。即便是企业、其他经济组织、个体工商户，如果想收购粮食，也需经过行政许可（尽管实践中很少经过许可）。在行政法上这样规定无可厚非，违反规定可给予行政处罚，没必要动辄启动刑事追诉程序。
囿于立法技术的限制，《条例》并未明确以何种罪名定罪处罚。实际上，神州大地走家串户收粮的自然人主体到处都是，鲜有经过行政许可的。如果存在坑蒙拐骗、掺杂使假、欺骗农民压低价格、强迫交易等行为，《刑法》中均有相应罪名。不存在上述行为，仅因未获行政许可而收购，《刑法》又没有明确规定，是否要“安”个罪名、套一个非法经营的口袋罪定罪处罚呢？2016年4月12日，国务院常务会议决定“取消玉米临时收储政政策，鼓励多元市场主体入市收购，并且通过信贷扶持、税收优惠等手段加大对市场主体的支持”。政策如此，改革的方向也很明确，对于这种粮食收购行为，行政管理、行政许可手段的合理性在哪里？个体工商户是改革开放之初为了探索私营经济应运而生的市场主体。如今，是否需要改革已经不需要争论，“私营经济”也写进了宪法。在市场经济条件下，个体工商户与自然人承担民事责任的范围没有区别。在行政执法过程中，一般对待个体工商户也是按照自然人处理的。那么在刑法意义上，个体工商户与自然人有什么实质性区别吗？这些不是问题的问题，怎么经过35年的改革开放却又成了问题？本案被告人李某是否得罪了什么人不得而知，但显而易见的是，李某的行为不仅没有破坏市场经济秩序，反而对市场经济发展作出贡献。他做了正确的事情，却触碰了僵化的行政管理秩序，导致入罪，仅此而已。
一个行为是否构成犯罪，首先看刑事违法性，即《刑法》是否有明确规定，如果《刑法》没有明确的规定，就不能类推定罪，这叫罪刑法定。其次看行为的社会危害性，对没有任何社会危害性的行为科以刑罚的做法，违反了刑法的歉抑性原则。再次，对那些符合《宪法》精神、有利于经济发展、有益于农民的行为科以刑罚，与犯罪没有本质区别。因为一个政策、行政决定、一个错案会影响到不特定多数人的利益，其社会危害性远远大于一个人的错误行为。好端端的一个农民就这样被草率的搞成人民的敌人，他的家庭、家族、朋友圈怎么看？这是政治影响极坏的事情。
2016年东北干玉米价格不超过0.75元/斤，农民到目前手里还有余粮。东北各地粮食系统经过改革之后，国有粮库（国家战略储备库除外）纷纷倒闭或者承包给个人，国家保护价收购基本停留在文件层面。生产资料价格上涨，粮食价格偏低对农民来说本身就是雪上加霜，再禁止多元市场主体收购简直就是灾难。根据《条例》第一条的规定，“保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产”也是立法目的之一。多种市场主体到农村收购余粮，农民不必运输、不必仓储、不必晾晒，有利于提高农民的生活水平，扩大农业生产经营，促进农村经济发展，提高粮食生产者的积极性，且并未威胁到国家粮食安全。当下中央要农民脱贫，又搞精准扶贫，农闲做点生意本是应当鼓励的事情。从立法思想上说，不认为这种行为具有社会危害性；从情理上说，自食其力，没有依靠政府和党委；从社会效果来看，繁荣了农村经济，解决农民卖粮难问题。农闲收玉米，究竟何错之有呢？如果说有错，也仅仅错在没有到官家备案，至于定罪判刑吗？为什么有利于农民的市场行为偏偏“官家”就看不过去？为何“社会主义市场经济”写进宪法之后，还要用口袋罪打击这种“投机倒把”行为？中国网2003年4月13日报道：“从2003年４月１日起，内蒙古全面取消粮食定购任务和粮食运输凭证制度，放开粮食收购和粮食价格，允许多种经济成分的市场主体直接农村随行就市收购、运销粮食”。从新闻报道来看，内蒙放开粮食市场的脚步是先于国务院的。你们自己10年前制定的政策，应该说当时是相当具有前瞻性的。这么好的一个政策，今天难道不作数了？政府岂能说一套做一套，朝令夕改，公信力何在？
粮食购销政策走向已经非常明确，即全面开放粮食市场。然而今天，某些地方政府、部门，为了一己私利，逆历史潮流而动，甚至不惜动用刑罚手段，垄断个别领域的经营活动。反而，对于有组织收购陈化粮，用添加植物油抛光等手段将陈化粮加工成“新粮”出售坑害消费者的非法经营行为，却鲜有查处。
退一步讲，即便考虑《粮食流通管理条例》的客观现实，在当前情况下，对未经许可收购粮食的行为，完全可以用行政手段解决问题。《行政处罚法》第二十七条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。就本案而言，有什么危害后果？危害到谁的利益了呢？我看连行政处罚都没必要，为什么一定要动用刑事手段加以禁止呢？不要耻笑“河南漯河裴城镇规定农户收玉米要办砍伐证”的闹剧，那只是五十步笑百步而已。如此定罪，农村小卖店每天购买一头生猪屠宰卖肉，违反《生猪屠宰管理条例》的规定，私自屠宰且非自宰自食，多年累计下来数额巨大，也定非法经营罪？依法治国，不能成为“总有一款罪名适合你”！
一旦起诉到法院，实在法有效的情况下，法官作为司法者是不敢轻易“放纵罪犯”的。但是，《刑法》第十三条后段规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。面对检察院这种非法经营的指控，在当下，法院是否应将枪口抬高一厘米呢？2014年7月，牡丹江市森林公安局将街头耍猴儿卖艺的四个河南人带走，检方以“非法运输珍贵野生动物罪”起诉。牡丹江市东京城林区基层法院经过审理认为，被告人违法行为情节较轻，不予刑事处罚。这是法律歉抑性的表现，符合《刑法》第十三条的立法精神。然而，内蒙法院为何非要为僵化落后、低水平的行政管理背书呢？古希腊先贤亚里士多德有句名言:“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”如果所有的司法人员都认为“实在法如此，我只能这样做”，那谁去推动法的立、改、废呢？霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。法官是依法治国的核心力量，理应该做法治社会的推动者，而绝不应被动的为僵化、即将改革的行政管理体制埋单。否则你今天审判别人，明天就可能被别人审判，人人都会失去免于恐惧的自由！
《田纪云文集•民主法制卷》中强调：“决不可把法治只看做治民的工具，是用来对付老百姓的，只想让老百姓守法，自己却可以不受法律的约束，甚至任意胡为。依法治国重在依法治权、依法治官，而不是治老百姓。”政府随便设置一个行政许可，百姓就得入罪，这是“以法治民”，还是“依法治国”？
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议中提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”依法治国呼唤执法者不仅需要理解立法本意，更要有基于社会责任而善良执法、司法的胸怀。引用《圣经》的离婚判决书虽遭非议，但我力挺那位年轻的法官，因为他的动机是善良的。实践证明，对于有些行政官员、司法人员来说，脑子只有长官意志而没有起码的价值判断；手里只翻法律、法规甚至内部文件，唯独不看《宪法》条文；心里只有法制而无法治；执法只注重法律、法规的针对性，而缺乏系统性思考。对这些人来说，“抄写宪法”500天已然成为必要。
丁海洋
2016年7月5日凌晨00：01
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